浅析以员工旷工为由解除劳动关系的法律风险与应对

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2018-06-01 | 来源:本站原创

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  浅析以员工旷工为由解除劳动关系的法律风险与应对

  人力资源是企业最重要的生产要素之一,企业雇佣员工并支付劳动报酬,其目的是要求员工为企业提供劳动、创造价值。可以说,按时出勤、提供劳动是每位劳动者均应履行的最基本义务。实践中,员工可能会因种种原因旷工,此种行为在一定程度上影响了企业正常工作的开展,甚至可能造成企业无法正常运作,故多数企业会以员工旷工为由解除双方劳动关系。在此过程中,企业若处理不慎则将承担较大的法律风险,鉴于此,笔者将结合司法实践口径来探讨企业以员工旷工为由行使解除权的法律风险,并尝试提出一些实操建议,以期对企业用工风险控制有所裨益。

  一、旷工的认定

  何谓"旷工"?目前,我国法律层面对"旷工"并无明确的定义,但劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》(劳力字[1990]1号)中对"职工无正当理由经常旷工"曾作出过这样的解释:除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职工不按规定履行请假手续,又不按时上下班,连续旷工……即属于无正当理由经常旷工。该复函虽已因《企业职工奖惩条例》的废止而被宣布废止,但对分析"旷工"的定义仍有一定借鉴意义。

  结合上述规定及目前法院普遍的认定标准,笔者认为劳动者的行为同时符合以下四个条件,一般而言应被认定为旷工:

  第一,未提供劳动。为便于管理,很多用人单位采取了打卡等方式对员工考勤,同时规定未打卡的以旷工论处,如此"一刀切"的规定其实存在极大问题,如劳动者实际已出勤并提供劳动,仅仅是未履行打卡义务,则不宜直接认定为旷工。

  第二,正常工作时间内缺勤。如劳动者系在本应休息的时间内离岗,则不应被认定为旷工。

  第三,请假手续缺失。劳动者在工作时间离开工作岗位时,应当按照用人单位规定履行相应的请假手续,经用人单位批准许可后方可离岗。劳动者未履行请假手续或者虽履行请假手续但未获得用人单位批准的离岗行为,则可能被认定为旷工。

  第四,无正当理由缺勤。如员工确因不可抗拒的因素(该因素应当是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况)影响,无法到岗上班的,不宜以旷工论处。

  二、用人单位解除旷工员工的依据

  (一)用人单位解除旷工员工的法律依据

  旷工员工可解除劳动合同的规定最早出自《企业职工奖惩条例》(以下简称"条例")第十八条:"职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天的,企业有权予以除名。"随着《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》的颁布实施,条例已于2008年1月15日被国务院自行废止,上述条款自此依法不再被适用。

  此种情况下员工出现旷工行为,用人单位又该如何处理?对此,《劳动法》与《劳动合同法》虽未对旷工员工可解除劳动合同作出直接性规定,但却赋予了用人单位自行制定规章制度的权利。《劳动合同法》第三十九条第二款规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。因此,用人单位可将旷工行为纳入内部规章制度中作为解除双方劳动合同的依据,当然,企业还应根据《劳动合同法》第四条之规定履行相应的民主程序和公示告知程序确保规章制度合法有效。

  (二)用人单位解除旷工员工的其他依据

  《劳动合同法》颁布施行已超过十年,目前不少企业均已制定了规章制度,但仍存在不少用人单位(主要是中小微企业)尚未制定规章制度,对于这类无规章制度的用人单位,一部分可能会将旷工解除条款纳入签订的《劳动合同》中,而部分单位甚至连书面《劳动合同》都未签订。因此,司法实践中还存在用人单位以劳动者旷工行为违反《劳动合同》约定或违反劳动纪律等为由解除劳动合同的情形。

  1.以《劳动合同》约定为依据

  用人单位无规章制度,仅在《劳动合同》中约定员工旷工可解除的条款是否有效?对此,理论和实务操作中均存在争议,主要有以下两种观点:

  第一种观点主张劳动合同约定条款无效,用人单位只能依据合法有效的规章制度规定解除旷工违纪员工,否则即构成违法解除。其一,《劳动合同法》明确规定了用人单位可以解除劳动合同的情形,不难看出"法律禁止用人单位依约定解除劳动合同",事实上,如认定约定解除有效,无异于倡导用人单位直接将惩罚内容规定于劳动合同中,以避免规章制度需经过的民主程序;其二,劳动合同关系不同于普通的民事合同,由于劳动关系具有人身隶属性,使得劳动者相对处于被管理的弱势地位,员工为了获得宝贵的就业机会,在签订劳动合同时处于弱势,对用人单位提出的条件只能接受。故劳动合同签订时员工与单位并非平等协商,难以表达员工的真实意思。

  第二种观点则认为,劳动合同只要约定内容不违法,即可以作为解除违纪职工劳动合同的依据。合法有效的劳动合同是契约自由原则的体现,是双方在平等自愿、协商一致的原则下制定的,从某种程度上看,劳动合同的签订符合规章制度有效要件,因此用人单位以劳动合同约定为由解除旷工员工合法。经笔者翻阅大量案例发现,北京、上海、杭州等地法院目前均倾向赞同第二种观点,即《劳动合同》中约定旷工的解除条款系双方真实意思表示,用人单位可依据该约定解除劳动关系。

  2.以地方性规定为依据

  以浙江省为例,浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一[2009]3号)第四十五条规定:"对劳动者无正当理由未办理请假手续,擅自离岗连续超过十五日,用人单位规章制度已有规定的,按相关规定执行;用人单位规章制度无规定的,用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由,解除劳动合同。"

  上述规定仍有效,故浙江省用人单位的规章制度中如无旷工相关规定,而劳动者连续无故旷工满十五日的,公司可以其严重违反劳动纪律为由解除合同。

  3.以法律原则为依据

  当用人单位无任何规定且无地方性规定可适用,但员工又确实存在旷工行为,该行为已达到严重程度,一些单位基于管理需要只能以劳动者严重违反劳动纪律或勤勉原则为由单方解除劳动合同,该情形下,亦存在法院支持用人单位的情况。此时法院的自由裁量权极大,除对旷工作出认定外,往往还会对用人单位是否进行合理催告、员工旷工行为是否实际到达严重程度等多种角度予以审慎审查。

  针对劳动者旷工是否必须依据用人单位规章制度才能解除劳动合同,笔者认为,劳动者与用人单位建立劳动关系后,提供劳动、遵守劳动纪律是作为一名劳动者应恪守的最基本义务,《劳动法》第三条第二款规定,劳动者应当遵守劳动纪律。因此,劳动者严重违反劳动纪律的行为当属严重违反用人单位规章制度的应有之意。现实中,因种种原因,即使用人单位制定规章制度亦无法穷尽劳动者严重违反劳动纪律的行为,因此,如《劳动合同》约定了旷工解除条款,该约定可以视为对用人单位规章制度的补充,应属有效。此外,即使《劳动合同》中亦无旷工解除条款,根据《劳动合同法》第三条第二款规定,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动者的无故旷工行为本身即已违反了《劳动合同》约定,如前所述,劳动者旷工行为势必会影响到用人单位正常工作的开展,无故旷工是任何用人单位均无法容忍和接受的行为,如仅仅以用人单位无规章制度为由判决用人单位败诉,有悖于实质正义。

  三、单方解除权行使的期限

  《劳动合同法》第三十九条赋予了企业即时单方解除劳动关系的权利,但法律法规却未对企业行使单方解除权的期限作出明确规定,由此产生了大量争议。

  "法律不保护躺在权利上睡觉的人",因此,我国法律设置了诸如诉讼时效、仲裁时效等制度,意在督促权利人及时行使其权利,使社会关系确定化、稳定化。虽然劳动法律法规并未对用人单位行使单方解除权期限作出规定,但目前裁审机关主流倾向认为用人单位应在合理期限内行使单方解除权,其中,浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院甚至在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高法民一[2014]7号)中明确规定,劳动者违反用人单位规章制度,符合用人单位与其解除劳动合同的条件,用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。

  结合本文所探讨的员工旷工行为,笔者认为用人单位遇到以下两种情形应当谨慎处理:一是对于劳动者的请假申请应当及时审批,而不应使其休假申请长期处于搁置状态。如员工已提交请假申请,而公司在其休假完毕后才驳回并将该休假时间认定为旷工,进而解除该员工,则存在被认定为违法解除的法律风险。二是员工连续旷工几日后又返回单位上班,用人单位应当在合理期限内予以处理,否则可能被认定为用人单位追认许可了其旷工行为,超出合理期限再作出解除决定,存在较大法律风险。

  四、对策建议

  (一)微观层面--实操建议

  针对解除旷工员工的法律风险,笔者认为用人单位可从以下四个角度进行防范与操作:

  第一,建议用人单位将旷工解除条款纳入规章制度中并履行相应的民主程序和公示告知程序,确保解除劳动合同时有制度可依。

  第二,应确保劳动合同、集体合同中约定的旷工解除条款与规章制度一致,以避免相互冲突。

  第三,严格审查员工的旷工行为,并固定证据。为排除员工确因不可抗拒的因素才无法到岗的情况,用人单位应及时向员工送达敦促函,要求其及时返岗,并就其旷工行为作出合理说明。如员工既未在用人单位规定期限内返岗,又未对其旷工行为作出合理解释的,用人单位可在征询工会意见后,按照规章制度和法律规定行使单方解除权。

  第四,及时行使单方解除权,用人单位在发现劳动者旷工时却长期未作出解除行为,劳动者有合理理由认为用人单位不会因此再解除双方劳动关系,此后再作出解除行为,极易被认定为违法解除。

  (二)宏观层面--立法建议

  如今,用人单位规模愈发多样化,但《劳动合同法》对用人单位履行劳动合同法的义务采取的是"一刀切"模式,即所有企业无论规模大小一律完全同等适用其中的所有条款。但对于一些中小微企业而言,其正处于起步发展阶段,人员规模普遍较小,企业没有能力执行现行劳动法律所确立的各项标准。因此,在解除旷工员工问题上,如要求其必须有完整、合法、有效的规章制度才能够解除劳动关系,显然过于严苛,亦不符合劳动合同法的"利益平衡"理念。针对该类中小微企业,建议立法上可考虑给予适度分层。


吴青青

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