2016-2017年度湖南省劳动人事争议仲裁典型案例

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2017-05-31

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  一、哺乳期妇女自愿与单位解除劳动关系后发现再次怀孕是否应恢复劳动关系

  【核心提示】

  哺乳期妇女在解除劳动关系后发现再次怀孕,不构成重大误解,女职工无权请求恢复劳动关系。

  【案情简介】

  2009年8月,申请人胡某入职被申请人长沙县某产业基地,从事征地拆迁工作。2015年7月,申请人合法生育第一孩。2016年3月8日,申请人与被申请人就哺乳期内劳动关系解除问题达成书面一致意见,双方同意劳动关系于2016年3月31月日解除。2016年4月5日,被申请人将解除劳动关系经济补偿款21027.5元一次性向申请人支付完毕。2016年4月12日,申请人胡某因身体不适前往长沙县星沙医院就诊,经医院诊断申请人已怀孕6周左右。2016年7月,申请人以处于孕期,在其不知情的情况下,与被申请人签订的解除劳动关系协议,属于重大误解为由,请求仲裁裁决恢复劳动关系。

  【仲裁请求】

  请求裁决被申请人恢复劳动关系。

  【处理结果】

  驳回申请人的仲裁申请。

  【争议焦点】

  孕期、产期、哺乳期(以下简称"三期")的妇女劳动关系解除的效力问题,即案中哺乳期妇女在解除劳动关系后发现再次怀孕的事实,是否应支持请求恢复劳动关系的主张问题。

  【案件评析】

  目前,现行法律对"三期"期间的妇女解除劳动关系问题有着比较严格的规定。用人单位如依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情况,提出与劳动者解除劳动合同的效力,将会被认定为违法,即用人单位不得以劳动者不能胜任工作、订立合同情况发生变化不能继续履行劳动合同、生产经营困难等理由裁减"三期"期间的妇女。但这并不意味着用人单位对"三期"期间的妇女就不能解除劳动关系,用人单位可以依据《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十九条规定,与"三期"期间的妇女解除劳动关系,该解除的效力将会被依法认定为合法、有效。即"三期"期间的妇女如主动提出辞职;或者用人单位提出与"三期"期间的妇女协商一致解除劳动关系;以及"三期"期间的妇女有试用期不符合录用条件;严重违法用人单位规章制度;严重失职,营私舞弊,给公司造成重大损失;与其他单位建立劳动关系,对完成完成工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的;欺诈、胁迫、乘人之危,使用人单位在违背真实意愿的情况下订立劳动合同等情形,导致劳动关系解除。

  显然,单纯对在哺乳期内,用人单位提出与劳动者协商一致解除劳动关系,并依法给予了适当补偿的情形,从法律效力上讲应该是不存在疑问。但本案中,申请人在在哺乳期内协商解除劳动关系,存在未知的怀孕事实,是否影响双方协商解除劳动合同效力问题,申请人与被申请人就解除劳动合同相关权利义务所达成的协议,理论上讲其性质也应属于合同的一种,属于民事行为的范畴,在《劳动合同法》未作相应的安排情况下,应受《合同法》及《民法》等相关的法律规定进行调整。根据《合同法》第五十二条规定,因重大误解,显失公平,及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。另根据《民法通则》规定,行为人对行为内容有重大误解的,显失公平的,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。本案中,在申请人胡某与被申请人长沙县某产业基地在协商解除劳动合同时,都不确知有怀孕的事实,且作为被申请人对申请人怀孕的事实是不可预知的,不存在欺骗、隐瞒,诱导、乘人之危,而迫使对方解除劳动关系的情形;另一方面,申请人对于解除劳动合同行为的法律后果是清楚的,而且对解除劳动合同后的经济补偿,被申请人也作了相应安排,申请人对此也无异议,不存在显失公平的情形。故申请人与被申请人解除劳动合同情形,并不符合《合同法》及《民法》意义上的可依法申请撤销的情形,申请人请求恢复劳动关系的主张,应当依法予以驳回。

  【启示与思考】

  本案中,作为用人单位的被申请人在解除劳动合同中,并无重大过错,如果我们在裁判中,一味从劳动者不确知是否怀孕,从保护"三期"期间特殊人群利益角度出发,裁决被申请人恢复劳动关系,势必会影响劳动关系的稳定性,一定程度上增加了企业的用工成本,而用工效率却得不到提高,显然这与企业及社会发展现实需要相违背。另一方面,劳动者作为完全民事行为能力人,其应当清楚其行为的法律后果,其身体、生理状况的注意义务也是由其自己来承担,不能因其疏忽,而单方面加重用人单位的注意义务,使劳动用工关系变得更加复杂。另我们也注意到,北京市在对于女职工在未知其怀孕的事实情况下,而提出与用人单位解除劳动合同,请求撤销解除劳动合同协议,要求恢复劳动关系问题上,作了相关安排,明确此情形下,劳动者请求用人单位继续履行劳动合同情形,法院裁判是一般不支持的。故我们认为,"三期"期间的特殊人群的劳动权益应当得到保护,但也要综合考虑用人单位的权益维护,从公平、合理、合法角度,作更深入思考,最终使我们的裁决结果更尊重和符合社会现实需要。


  二、达到法定退休年龄未领取退休金的人员能否建立劳动关系

  【核心提示】

  在签订有《劳务用工协议》,达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者可以与用人单位建立劳动关系。

  【基本案情】

  张某,男,1953年4月24日出生,于2004年入职某运输服务公司(以下简称运输公司),从事看管、发放自行车工作。2015年4月25日,双方签订《劳务用工协议》,协议约定工作期限自2015年4月26日起至2016年4月25日止,并明确了劳动报酬,运输公司未为张某缴纳社会保险费,张某也未享受基本养老保险待遇。张某于2015年9月18日21时在下班路上遭遇交通事故死亡。张某亲属向人力资源社会保障行政部门申请工亡认定,人力资源社会保障行政部门以张某与运输公司未建立劳动关系为由将申报材料退回。为此,张某的配偶及其子女于2016年6月6日提出仲裁申请,请求确认双方建立了劳动关系。

  【仲裁请求】

  请求确认张某与运输公司之间劳动关系成立。

  【处理结果】

  确认张某与运输公司劳动关系成立。

  【争议焦点】

  在签订有《劳务用工协议》,达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者能否与用人单位建立劳动关系?

  【案件评析】

  对于本案的争议焦点,有两种不同看法。

  一种意见认为,达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的均属劳务关系,理由是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:"劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。"《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定,男年满六十周岁,连续工龄满十年的,应该退休。本案中的张某虽然未依法享受基本养老保险待遇,但已经达到法定退休年龄,应该退休。退休人员的劳动者主体资格因退休而丧失,在达到法定退休年龄之前与用人单位有劳动合同存续的,自退休年龄达到时自然终止,之后继续留在用人单位工作的,因主体资格丧失双方建立的不属劳动关系,而应按劳务关系认定。另一种意见认为,《劳动合同法实施条例》第二十一条及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项的规定,并不意味着达到法定退休年龄的公民就不具备签订劳动合同的主体资格,其宪法意义上的劳动权利仍然存在。

  仲裁委采纳第二种意见,我国《劳动法》只规定禁止录用不满十六周岁的未成年人,但并未规定劳动者的年龄上限。对于超过法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的劳动者,大多是生活比较困难的农民工或其他低收入人群,其原因是我国社会保障制度起步较晚且不健全,有很大一部分劳动者游离于社会保障体系之外。特别是对农民工而言,原本就没有退休一说,他们没有参加社会保险,年老时没有退休金可领,属于社会中的弱势群体,为了生存需要,不得不继续工作。将这部分劳动者视为《劳动法》意义上的劳动者,使之具备建立劳动关系的主体资格,有利于保护弱势群体的合法权益,符合我国劳动立法精神。因此,将超过法定退休年龄但没有享受退休待遇继续为单位提供劳动的人与用人单位的关系界定为劳动关系,更能体现法律以人为本的内涵和司法的人文关怀。本案中,张某已达法定退休年龄,但并未依法享受基本养老保险待遇,不适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定。尽管张某与运输公司签订的是《劳务用工协议》,但双方具备组织从属性和经济从属性的劳动关系核心特征,同时从该协议的形式和内容来看,完全符合《劳动合同法》关于劳动合同订立的构成要件,应当认定双方劳动关系成立。


  三、工伤职工要求解除劳动关系支付经济补偿金是否能得到支持

  【核心提示】

  工伤职工主动提出解除劳动关系,符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形,用人单位应当支付经济补偿。

  【案情简介】

  申请人凡某于2015年6月到被申请人处从事水电工作。2015年9月24日,申请人凡某在工作中不慎从脚手架上摔下,导致头部及胸部受伤。2015年11月6日,申请人受伤被郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月16日,市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人构成八级伤残。为维护自身的合法权益,2016年3月24日,申请人向仲裁委员会提出仲裁申请,主张自己的权利。

  【仲裁请求】

  1、由被申请人支付各项工伤待遇共计211565元;

  2、由被申请人支付经济补偿金5400元;

  3、由被申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资48600元。

  【处理结果】

  仲裁委员会裁决如下:

  1、由被申请人支付申请人各项工伤待遇共计67306元;

  2、由被申请人支付解除劳动关系经济补偿金3690元;

  3、由被申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资7380元。

  【争议焦点】

  本案的争议焦点在于工伤职工主动提出解除劳动关系,用人单位是否要支付经济补偿?

  【案例评析】

  工伤职工主动提出解除劳动关系,用人单位是否要支付经济补偿金,对此问题有不同意见。一种意见认为:工伤职工主动提出解除劳动关系,用人单位无需支付经济补偿。理由是:1、原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第二十条规定:"劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定,主动提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金"。工伤职工主动提出解除劳动合同的,不应当支付经济补偿。2、工伤职工辞职后除可享受一次性伤残补助金,还可享受一次性工作医疗补助金、一次性伤残就业补助金。后两种补助金的性质即是在工伤职工辞职后对工伤职工的补偿。特别是一次性伤残就业补偿金,是由用人单位发放。对用人单位来讲,缴纳工伤保险就是为了防止职工发生工伤事故,因工伤事故实行无过错责任原则,发生工伤后责任本应当由工伤保险全部承担。工伤职工申请辞职,为其发放一次性伤残就业补助金,本就是用人单位对员工的一种补偿,如果再要求其承担经济补偿金,有点违反公平公正原则。

  另一种意见认为,工伤职工主动提出解除劳动关系,符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形,用人单位应当支付经济补偿。而且给予解除劳动合同的工伤职工的经济补偿金与一次性伤残就业补助金不存重复给付的不公平现象。经济补偿金是按照职工解除劳动合同前的工作年限和工资标准进行计算的,是对职工过去累积劳动的一种补偿;而一次性伤残就业补助金是职工因工致残丧失或部份丧失劳动能力对就业能力的影响而给予的补偿,其计算的依据是伤残等级和工伤职工解除劳动合同后到退休前的剩余年限。因此,这两种不同性的补偿,不存在重复计算的情况。

  本案裁决采纳了第二种意见。

  【启示与思考】

  《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者主动提出解除劳动关系,可获得经济补偿的情形。该法条虽未明确规定工伤职工为享受相关待遇主动提出解除劳动关系能否获得经济补偿,但只要符合该法条规定的情形,结合《工伤保险条例》的相关规定,我们认为工伤职工既可以获得相关工伤待遇也可以获得经济补偿。


  四、连续二次固定期限劳动合同期满单位是否有权终止合同

  【核心提示】

  即使连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,如果用人单位不同意续订劳动合同的,劳动合同便因期满而终止。

  【案情简介】

  2013年8月1日,李某入职某瓷业有限公司任业务员,签订了为期一年的劳动合同。2014年8月1日,双方续签了劳动合同,期限至2016年7月31日。第二次合同到期后,某瓷业有限公司向李某出具《不予续签劳动合同通知书》,李某拒绝签收,请求与某瓷业有限公司签订无固定期限劳动合同,被公司拒绝,李某遂申请劳动争议仲裁。

  【仲裁请求】

  请求确认与某瓷业有限公司自2016年8月1日起存在无固定期限劳动关系。

  【争议焦点】

  连续二次订立固定期限劳动合同,第二次签订的固定期限劳动合同期满后,用人单位是否有权终止劳动合同?

  【处理结果】

  驳回李某的仲裁请求。

  【案例评析】

  《中华人民共和国劳动合同法》规定:连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。对于该规定的理解,目前实践中有两种意见:第一种意见认为,只要连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同,用人单位不得拒绝。第二种意见认为,即使连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,如果用人单位不同意续订劳动合同的,劳动合同便因期满而终止。

  仲裁委员会采纳第二种意见。法律规定中的"续订劳动合同的",应理解为双方都同意续订劳动合同,根据法条前后文意思,应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后,再次决定续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次"续订劳动合同的",则双方劳动合同终止,不存在应当订立无固定期限劳动合同的问题。其次,劳动合同法第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同,以解决劳动合同短期化问题,促进就业稳定。如果按照第一种理解,反而可能会起反作用。对于普通的劳动者,用人单位与其签订了一次固定期限劳动合同后便可能不敢续签,因为只要连续订立了二次固定期限劳动合同,就可能大部分都变成了无固定期限劳动合同,这显然不符合劳动合同法的立法本意。


  五、倒签的劳动合同期间是否应支付二倍工资差额

  【核心提示】

  劳动者与用人单位双方协商一致签订《劳动合同变更书》,在不违反法律强制性规定情况下,应当认定有效。《劳动合同变更书》名为变更劳动合同,实为新订劳动合同,即劳动合同条件与原劳动合同一致,劳动合同期限为无固定期限。

  【案情简介】

  周某于2005年2月份应聘进入某制造公司从事技术管理方面工作,工资为4200元/月。双方于2013年1月30日签订的《劳动合同书》约定:合同有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止。2015年12月31日该合同到期后,周某继续在该公司工作。2016年7月1日,周某与公司签订了《劳动合同变更书》:"经双方平等自愿、协商同意,对2013年1月30日签订的《劳动合同书》作如下变更:本合同延续为无固定期限合同,自2016年1月1日起至法定的终止条件出现时止。"该《劳动合同变更书》是附在双方2013年1月30日签订的劳动合同之后,上面有周某的签字以及公司的盖章。周某于2016年10月25日申请劳动仲裁。

  【仲裁请求】

  请求裁决公司支付2016年1月1日至2016年6月30日间未订立无固定期劳动合同二倍工资差额25200元(6个月×4200元/月)。

  【裁决结果】

  驳回周某的仲裁请求。

  【争议焦点】

  1、《劳动合同变更书》的法律效力问题;2、用人单位是否应当支付《劳动合同变更书》中追认的合同期间的二倍工资差额。

  【案例评析】

  一、关于《变更劳动合同书》的法律效力问题。一种观点认为变更劳动合同的前提是被变更劳动合同尚未履行完毕,已经履行完毕的劳动合同不存在变更一说。故周某与公司于2016年7月1日签订的《变更劳动合同书》,缺乏事实基础,不具备法律效力。另一种观点则认为法律并没有规定已履行完毕的劳动合同不能再作变更,法无禁止则可为。故周某和公司经双方协商一致签订的《变更劳动合同书》,在没有违反法律强制性规定的情况下,应当依法成立生效。但因该《劳动合同变更书》所变更的《劳动合同书》于2015年12月31日已到期终止,且《劳动合同变更书》所变更的内容是延续所变更的《劳动合同书》的合同期限,故《劳动合同变更书》名为变更劳动合同,实为新订劳动合同,即劳动合同条件与原劳动合同一致,劳动合同期限为无固定期限,自2016年1月1日起至法定的终止条件出现时止。本会采信了后一种观点,认为该《劳动合同变更书》是周某和公司之间的合意,有周某的签字和公司的盖章,且没有违反法律的强制性规定,依法成立生效。

  二、关于用人单位是否应当支付《劳动合同变更书》中追认的合同期间的二倍工资差额问题。一种观点认为周某与公司于2016年7月1日签订《劳动合同变更书》虽然载明双方自2016年1月1日起形成无固定期限劳动合同关系,但这并不能改变公司2016年1月1日至2016年6月30日间没有与周某签订无固定期限劳动合同的事实。故公司应当依法承担向周某每月支付二倍工资的义务。另一种观点则认为:周某于2016年7月1日与公司签订的《劳动合同变更书》,确认与公司建立无固定期限劳动合同关系,无固定期限劳动关系的期限自2016年1月1日起至法定终止条件出现时止。该无固定期限劳动关系的期限涵盖了2016年1月1日至2016年6月30日公司未与周某订立无固定期限劳动合同的期间,应属于双方的追认,即认可双方在2016年1月1日至6月30日间形成的是无固定期限劳动合同关系。故周某要求公司支付2016年1月至2016年6月未签订无故定期限劳动合同二倍工资的请求,缺乏事实依据。本会采信了后一种观点,《劳动合同法》关于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限劳动合同应当向劳动者每月支付二倍工资的规定,旨在督促用人单位积极履行劳动合同订立义务,以明确劳动关系双方当事人的权利义务,保护劳动者的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定;对用人单位因故未能及时与劳动者订立劳动合同,但能够积极采取补救措施,并与劳动者达成一致意见的,应当持宽容态度。

  【启示与思考】

  《劳动合同法》关于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或者无固定期限劳动合同应当向劳动者每月支付二倍工资的规定,其宗旨在于督促用人单位积极履行劳动合同订立义务,而不是让劳动者得到额外的收益。在具体实务中应当结合案情,充分考虑劳动者和用人单位的主、客观因素,以及适用的社会效应,杜绝一刀切。在劳动者无异议的情况下允许单位纠错,劳动者和单位协商一致,可以倒签劳动合同。例如《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件研讨会会议纪要》(穗劳仲会纪〔2011〕2号)第26条第(4)项规定:用人单位与劳动者"倒签"劳动合同的,可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间,属于劳动者的追认,用人单位无需支付"倒签"期间的双倍工资。


  六、事业单位工作人员对开除处分不服是否属于人事仲裁受案范围

  【核心提示】

  事业单位工作人员对其的考核、处分等不服引发的争议,应按照国家有关规定通过行政救济途径处理,不属于劳动人事争议仲裁受案范围。

  【案情简介】

  某研究所是国家事业单位登记管理局登记的事业法人单位,经费来源为财政补助、上级补助、事业、经营收入,隶属于中央某国有公司管理。梁某2007年7月大学毕业后分配到研究所工作,属某研究所编制内人员。2014年11月某研究所作出《关于给予梁某开除处分的决定》,以梁某无视单位劳动纪律,目无组织领导,无故旷工屡教不改,严重违反了某国有公司及某研究所有关规定,依据《事业单位管理条例》第二十八条、第二十九条,经某研究所办公会研究提议,报请某研究所职工代表大会组长会议审议通过,某研究所办公会议决定,给予梁某开除处分。梁某认为考勤记载不实,规章制度不知为由申请仲裁。

  【仲裁请求】

  请求撤销处分决定,恢复劳动人事关系,补发拖欠的工资。

  【处理结果】

  按《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十二条规定,撤销案件,按不予受理处理。

  【争议焦点】

  事业单位职工对开除处分不服争议是否属于人事仲裁受案范围?

  【案例分析】

  事业单位工作人员受到开除处分的,虽然在形式上表现为解除聘用合同,终止人事关系,但其前提是事业单位工作人员受到开除处分,解除聘用合同、终止人事关系只是开除处分的附随后果。要审查解除聘用合同、终止人事关系的合法性和和合理性,必然要对开除处分的合法性进行审查。对事业单位职工的开除处分,是事业单位人事管理行政处分行为,国务院颁布《事业单位人事管理条例》,人力资源和社会保障部与监察部公布了《事业单位工作人员处分暂行条例》和《事业单位工作人员申诉规定》,对事业单位工作人员的处分的种类、适用、权限、救济等作了明确的规定,形成了一个完整的制度链条。事业单位工作人员对人事处分、处理等不服的,可以按照国家有关规定申请复核,对复核结果不服的,可以提出申诉、再申诉。因此,事业单位工作人员对其的考核、处分等不服引发的争议,法规政策明确规定了行政救济措施,应按照国家有关规定通过行政救济途径处理,不属于劳动人事争议仲裁受案范围。

  【启示与思考】

  对事业单位工作人员的开除处分的后果是解除聘用合同、人事关系终止,这就造成了在形式上与事业单位人事仲裁受案范围相竞合。但事业单位是国家为了社会公益目的,由国家机关或其他组织利用国有资产主办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会组织,具有较强的行政职能,并且从国家层面将事业单位的人事管理,纳入了国家干部人事管理范畴,因此对事业单位的工作人员的开除处分,是履行国家人事行政管理行为,对此产生的争议,应通过行政救济途径解决。


  七、外派境外员工因工负伤回国治疗的交通费应当由谁承担

  【核心提示】

  虽然《工伤保险条例》未明确将工伤职工从境外回国治疗的交通费纳入工伤保险统筹基金支付范围,也未明确责任承担主体,但根据我国工伤保险立法精神,工伤职工无过错责任原则,用人单位依法履行法定的救治义务产生的合理费用,除工伤保险统筹基金支付的外,应当由用人单位承担。

  【案情简介】

  张某2015年6月被某公司派往利比里亚某工地从事生产设备的安装调试工作。同年7月突发高烧,经当地医院诊断为疟疾。但因当地处于战后恢复阶段,医疗条件极为有限,虽先后在中利联医疗机构、中国驻利比里亚医疗队、美国SOS医院等医疗机构救治,但病情非但没有好转,反而加重出现溶血、尿血、贫血、肝肾功能衰竭等综合并发症,严重危及生命。经当地医疗机构建议,张某及家属与某公司协商回国治疗。由于当时非洲正处于埃博拉病情高发期,虽经中国驻利大使馆沟通协调办理登机手续,但航空公司坚决拒绝张某登机。在中国驻利比里亚大使馆等多方帮助下,最终联系到美国在当地一家公司可以提供医疗救援包机服务。为此某公司启动包机救援程序,委托业务单位先行承担了医疗救援包机费30万美元,并与张某家属代表达成协议约定,张某从利比里亚直飞回国所发生的费用,按国家法规政策应由谁(某公司或张某)承担的由谁承担。2015年8月张某由利比里亚启程回国接受治疗。2016年3月当地劳动行政部门认定张某所患疟疾为工伤。某公司将包机费用向工伤保险经办机构申请统筹基金支付,但工伤保险经办机构答复不属于统筹基金支付范围。为此某公司以包机费用不属于工伤保险统筹基金支付范围和用人单位承担责任为由,要求张承担回国治疗的包机费用,双方产生争议。

  【仲裁请求】

  张某申请仲裁请求某公司承担回国治疗的包机费用。

  【处理结果】

  仲裁机构支持了张某的仲裁请求。

  【争议焦点】

  张某回国治疗的包机费用由谁承担?

  【案例评析】

  我国工伤保障制度自上世纪五十年代制定的《劳动保险条例》(1953年1月2日政务院修正公布)就确立了工伤职工无过错责任原则,由受益方用人单位承担工伤事故全部责任。其中该条例第十二条规定,工人与职工因工负伤,其全部诊疗费用、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费均由企业行政方面或资方负担。1996年原劳动部制定的《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发【1996】266号)在第十七条也明确规定,工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、住院费、就医路费全额报销,其规定精神与《劳动保险条例》一致。2003年颁布2010年修订的《工伤保险条例》秉承原有的立法精神,其在第四条规定,工伤职工发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时的救治。同时规定建立工伤保险统筹基金,分散用人单位的工伤风险,并将工伤职工暂停工作接受治疗期间可得利益损失纳入工伤保障范围,加大了对工伤职工的保障力度。本案中,申请人受被申请人派遣前往利比里亚从事生产设备的安装调试工作任务期间身患疟疾,经劳动行政部门认定为工伤,在当地医疗条件有限,生命面临危险,当地医疗机构建议回国治疗及民航班机因申请人身患疟疾病危拒绝登机的特殊情形下,双方协商确定包机回国治疗,既是申请人得到及时救治的唯一有效途径,也是被申请人积极履行工伤职工法定的救治义务,其包机费用实际是申请人因工负伤回国治疗的就医路费即交通费。虽然现行的《工伤保险条例》未明确将工伤职工从境外回国治疗的交通费纳入工伤保险统筹基金支付范围,也未明确责任承担主体,但根据我国工伤保险立法精神,工伤职工无过错责任原则,被申请人依法履行法定的救治义务产生的合理费用,除工伤保险统筹基金支付的外,应当由被申请人承担。用人单位参加工伤保险缴纳工伤保险费仅能分散用人单位工伤风险,但不能因此免除用人单位应当承担的工伤责任。

  【启示与思考】

  我国现行的《工伤保险条例》在原立法的基础上,扩大了工伤保障复盖范围,加大了工伤职工保障力度,强化了工伤待遇保障措施,体现了立法的与时俱进,极大地保障了工伤职工的权益。但在工伤职工就医交通费、食宿费上,仅限定"工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费",较以往的规定明显缩小了范围,不能不说这是《工伤保险条例》在就医交通费、食宿费保障待遇上的一个倒退和遗憾,也是该案产生争议的关键原因。随着我国工业化进程加快和产业链延伸,职工外派到统筹地区执行工作任务不断增多,类似的争议案件会不断增加,即使在统筹地区之内因工负伤治疗,也存在就医交通费用问题。因此建议立法机关进一步完善工伤保障立法,将工伤职工就医合理的交通费用纳入工伤保障范围,切实维护工伤职工的合法权益。


  八、自带交通工具的配送员与电子商务公司是否存在劳动关系

  【核心提示】

  劳动者只需在一定期限内完成配送任务,在期限内某段时间是工作还是休息由劳动者自行决定;同时劳动者不受公司考勤的管理和约束,双方之间强调的是劳动成果的交付;劳动者同时还在另一家物流公司从事订单配送工作,综合以上所有因素进行考量,劳动者与公司之间缺乏劳动关系的本质特征,更符合承揽关系特征。

  【案情简介】

  被申请人某电子商务有限公司,系一家从事生鲜类食材销售的公司,经营范围包括农产品种植、农产品配送、普通货物运输等。申请人唐某等7人经他人介绍,为被申请人承担订单配送任务。被申请人处的管理人员通过微信向申请人派发订单配送任务,申请人有事可以拒单。接收订单配送任务的申请人,须于次日早晨自驾车辆前往固定的取货点取货,亦可委托他人代其出车,被申请人对申请人没有进行考勤登记的制度,申请人接收订单后需自行联系消费者、具体商定安排配送的时间和路线。被申请人对送达的时间的要求是,申请人在拿到货物后第一天未完成配送的,可以在第二天继续进行派送。配送完订单任务后,申请人无需回到被申请人处接受工作安排,申请人可以自行安排自己的事情。对于配送过程中造成蔬菜的损失,申请人需向消费者或者被申请人承担按价赔偿责任。在配送过程中,申请人所驾驶的车辆由自己提供,车辆油费、停车费、路费修理费、保险费等均由申请人自行负担,被申请人根据订单配送区域的不同以每车次180元以上不等的价格按月累计结算,双方未订立任何书面协议。另查明,唐某等7位申请人同时在另一家物流储运公司从事订单配送工作。2016年8月3日后被申请人不再向申请人派发订单配送任务,申请人向仲裁委申请仲裁。

  【仲裁请求】

  1、未订立书面劳动合同的二倍工资199670元;2、赔偿金31866元;3、克扣的工资26211元。

  【处理结果】

  对唐某等7位申请人的仲裁请求不予支持。

  【争议焦点】

  自带交通工具的配送员与电子商务公司之间是承揽关系还是劳动关系

  【案例评析】

  随着"互联网+"的兴起,电商及附属产业网络营销、运输物流等新兴行业快速发展,导致劳动的提供者和成果的接受者之间的法律关系有些模糊化,给劳动关系的认定带来新的挑战。实践中认定劳动关系一般依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号):"一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"可见,传统的劳动关系认定标准主要是四个方面:主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性,其中从属性是劳动关系区别于其他关系的本质特征。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系,注重的是工作成果,而不是工作本身的过程,法律上的具体定义为:承揽人以自己的设备、技术和劳力,按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。实践中,承揽关系往往也符合主体资格合法性、有偿性、有组织性,所以两者区别的关键是从属性,即人格从属性、经济从属性、组织从属性。

  根据以上理论,我们综合分析本案中的法律关系。首先,本案体现劳动关系的因素有:第一,本案双方均符合劳动关系的主体资格。第二,申请人从事的是公司安排的有报酬的劳动,具有有偿性。申请人的工资由被申请人决定并根据申请人的接单情况按月结算。第三,申请人的工作具有有组织性,被申请人属于一家电子商务公司,经营范围包括农产品种植、农产品配送、普通货物运输等,申请人提供的劳动属于被申请人业务经营活动的组成部分。

  其次,认为缺乏劳动关系的因素有:1、申请人不受公司考勤的管理和约束,接到派送单可以自己完成工作或委托他人代其完成工作,且完成工作的方式和配送时间比较自由;拒绝派送单或无派送单时可以自己安排工作。双方之间强调的是劳动成果的交付,至于该配送任务如何完成、以何种方式配送、何时配送以及是否为申请人本人亲自派送均无具体要求,可见申请人无论是在完成工作过程中还是完成工作之外的时间,都不受被申请人的控制和指示,双方不具有人格从属性。2、申请人自己提供劳动工具,油费、停车费、路费修理费、保险费等均由自己负担,配送过程中造成的蔬菜损失由申请人赔偿,申请人自己承担劳动过程中的风险并自负盈亏;另外,申请人提供的劳动也不具有不可替代性,其可以在因个人原因不能完成工作时委托让人代为完成,劳动义务可以转移;同时申请人的工作任务不具稳定性,所获报酬亦不具有固定性,申请人同时在另一家物流储运公司从事订单配送工作,在被申请人处工作的报酬不是申请人收入的唯一来源;综上,申请人与被申请人之间经济从属性不明显。3、申请人独立完成工作,强调的是工作任务的完成,在工作过程中无需与被申请人处其他员工分工协作来共同完成工作,不受被申请人的控制和指挥,与被申请人之间的组织形式较弱、组织联系较淡。因此认为是一种承揽关系,而非劳动关系。

  【启示与思考】

  就本案而言,其究竟是承揽关系还是劳动关系,我们要具体问题具体分析,承揽关系,是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同关系。区别承揽关系与劳动关系的关键在于认定主体双方是否具有从属关系,即人格从属性、经济从属性和组织从属性。其中最主要的是看劳动者是否在有人单位的指挥监督下劳动。具体表现在工作地点、工作时间等是否由用人单位单方决定,在工作时间内劳动者是否处于随时待命的状态,报酬的支付方式不是确定劳动关系的标准,是否自备劳动工具也只是认定劳动关系的一个方面,但不是主要方面。就自备交通工具的一般快递员而言,每天按时到快递公司处领取快递,表明快递员服从快递公司的指挥,在工作时间方面并没有自主权,一般会被认定为劳动关系。而本案的申请人只需在一定在一定期限内完成配送任务,在期限内某段时间是工作还是休息则由申请人自行决定,有较大的灵活性。同时考虑到申请人不受公司考勤的管理和约束,双方之间强调的是劳动成果的交付,申请人同时还在另一家物流公司从事订单配送工作,综合以上所有因素进行考量,仲裁委认为,申请人与被申请人之间缺乏劳动关系的本质特征,更符合承揽关系特征,对申请人以确认劳动关系为前提的仲裁请求不予支持。


  九、顶替上班能否认定为事实劳动关系

  【核心提示】

  虽然公司未对贺某进行直接管理,也没有直接发放劳动报酬,但从公司的管理角度来看,本案存在陈某自行邀请尚未办理入职登记的人员清扫路段的事实,足以证明公司的管理并不严格,陈某作为卫生组长在管理上具有很大的自主权,贺某所从事的工作是由陈某所安排,应当视为贺某接受了公司的管理。贺某所从事的工作也是公司的业务组成部分,双方构成事实劳动关系。

  【案情简介】

  贺某于2016年3月至6月份在被申请人长沙某保洁有限公司(以下简称公司)的清洁组从事道路清扫工作。该公司的道路清扫任务是由卫生队长安排清洁组长组织人员施工。贺某所在的清洁组由其丈夫陈某任组长。公司在2016年6月28日,组织卫生队长、清洁组长等人员开会,明确了公司卫生人员女不超过50岁,上班前必须要先到公司办公室报名、登记、购买保险,并确认保险生效后方可上班,明确了贺某属于应当解聘的人员。贺某在知道其年龄不符合公司聘用的条件后,2016年8月和同清洁组的胡某约定由贺某顶替胡某上班,胡某领取工资后转交给贺某。贺某在2016年8月28日进行路面清扫作业时因交通事故致伤,医治无效于2016年9月13日死亡。在庭审调查时,仲裁庭查明,卫生队长在2016年8月28日安排了清洁组长陈某工作任务后,陈某自行邀请了尚未办理入职登记的人员进行道路清扫,陈某要求未入职的两人提交身份证给公司购买意外险。

  【仲裁请求】

  陈某要求确认其妻子贺某与长沙某保洁有限公司之间存在事实劳动关系。

  【裁决结果】

  贺某与被申请人长沙某保洁有限公司自2016年8月12日至2016年9月13日事实劳动关系确立。

  【争议焦点】

  顶替上班能否认定为事实劳动关系。

  【案例评析】

  本案在仲裁庭合议时,有两种不同的观点:

  一种观点认为顶替上班不能认定为事实劳动关系。《劳动合同法》第三条明确规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。在本案中,贺某明显知道其不符合公司的聘用条件,公司也没有聘用贺某的意思表示。贺某顶替胡某到公司从事清扫工作,明显属于欺诈行为,也不符合订立劳动合同的协商一致、诚实信用原则。以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同属于无效劳动合同,因此,虽然贺某在2016年7月、8月在公司上班,但因双方没有订立劳动合同、建立劳动关系的意思表示,也不符合订立劳动合同的基本原则,所以不应当认定为事实劳动关系。

  第二种观点认为顶替上班也应当认定为事实劳动关系。《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈手段订立的劳动合同属于无效合同,本案中,贺某明显知道其不符合用人单位聘用的条件,而冒名顶替胡某上班,其构成了劳动合同无效的条件。《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。因此,贺某与公司之间虽然构成劳动合同无效的条件,但因其事实上仍然在公司工作,应当构成了事实劳动关系。

  仲裁庭最终采取了第二种观点,认定了双方当事人之间2016年3月至2016年9月13日存在事实劳动关系。在本案中,虽然公司未对贺某进行直接的管理,也没有直接发放贺某劳动报酬,但从公司的管理角度来看,本案存在陈某自行邀请了尚未办理入职登记的人员清扫路段的事实,足以证明公司的管理并不严格,陈某作为卫生组长在管理上具有很大的自主权,贺某所从事的工作是由陈某所安排,应当视为贺某接受了公司的管理。公司虽然有规章制度规定不聘用年满五十周岁以上的女职工,但事实上并未严格执行到位才导致贺某能够在被申请人处工作,因此,不能据此否认贺某未遵守被申请人处规章制度。同时,贺某和公司均符合法律法规所规定的主体资格,贺某所从事的工作也是公司的业务组成部分。所以,贺某与公司虽然没有签订书面劳动合同,但双方所形成的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,已经形成了事实劳动关系。

  【启示与思考】

  事实劳动关系是有别于劳动合同关系的一种法律关系。签订了劳动合同并不一定具有劳动关系,没有签订劳动合同不一定不具备劳动关系。《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。冒名顶替的劳动者劳动关系确认通常是与工伤工亡的认定联系在一起的,虽然是一种事实劳动关系,但因为劳动者冒用他人名义,使劳动者不是工伤保险中的被保险人,无法获得工伤保险赔偿,这是劳动者冒名这一重大过错行为造成的,应当由劳动者自行承担,用人单位无需承担原应由要伤保险支付的赔偿责任,这也是对劳动者冒用他人身份这一不诚信行为的一种惩戒。由于用人单位管理规范不严格,出现了冒名顶替的事项,也要承担相应的责任,对于本应由用人单位支付的停工留薪工资、一次性伤残就业补助金等工伤损害赔偿项目,用人单位应当赔偿。如果用人单位根本未参加工伤保险,则全部由用人单位承担工伤损害赔偿责任。因《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者合法权益,对于劳动者给予了极大的宽容,所以,用人单位在招聘、录用员工时一定要做到规范管理,避免造成不必要的损失。


  十、用人单位提供特殊待遇与劳动者约定的服务期是否有效

  【核心提示】

  公司为职工提供住房补贴与其签订服务期协议,其住房补贴为预付性质,与劳动者确立一种"特殊的债权"关系,这种关系并不属于要求劳动者承担违约金责任,实际是退还提前预付的住房补贴。公司有权要求职工按比例返还未履行服务期间的住房补贴。

  【案情简介】

  沈某于2008年3月进入某超市集团有限公司(下称"某公司")处工作,担任总裁助理一职。2008年3月30日,沈某与某公司签订《住房补贴合同》一份,约定由某公司支付沈某住房补贴费100000元,沈某必须为公司服务八年,即自2008年3月30日起至2016年3月30日止。同时,该合同中还约定如果八年服务期未满,沈某提出离职或因重大违纪、违法被公司单位除名、辞退的构成违约,沈某应全额赔偿公司出资的住房补贴费。2014年9月27日,沈某因个人原因向某公司提出辞职,同年9月30日,双方劳动关系解除。因双方就住房补贴费退还问题产生争议,2014年10月26日,某公司向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。

  【仲裁请求】

  请求沈某退还住房补贴费用100000元。

  【处理结果】

  劳动人事争议仲裁委员支付了某公司按比例返还未履行服务期间的住房补贴的请求。

  【争议焦点】

  本案争议的焦点在于:(1)用人单位为劳动者提供特殊待遇签订的服务期协议是否有效?(2)劳动者违反服务期约定应承担什么责任?

  【案件评析】

  服务期是劳动合同当事人在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。服务期协议涉及对劳动者自由择业全的限制,《劳动合同法》仅规定了用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与劳动者订立协议,约定服务期,但并未强制性规定其他情形不能与劳动者订立服务期协议。本案中,某公司在正常劳动合同约定的待遇之外,另行给予沈某的住房补贴的特殊待遇以求留住沈某,而作为对价沈某承诺向公司服务一定的期限,双方由此形成书面协议,并不违反法律强制性规定规定,且系当事人真实意思表示,故应为有效。某公司为沈某提供住房补贴与其签订服务期协议,其住房补贴为预付性质,与劳动者确立一种"特殊的债权"关系,这种关系并不属于要求劳动者承担违约金责任,实际是退还提前预付的住房补贴,也不违反《劳动合同法》第二十五条关于违约金的规定。但该《住房补贴合同》约定,不考虑沈某实际已服务年限,只要沈某提出离职或因重大违纪、违法被公司单位除名、辞退的构成违约,就应全额赔偿公司出资的住房补贴费,对沈某来说显失公平。现沈某违反协议服务期约定单方提前解除与某公司的劳动关系,使这种对价关系遭破坏,因此某公司主张要求沈某退还部分住房补贴款并无不当,仲裁委员会根据住房补贴的预付性质,参照《劳动合同法》第二十二条第二款关于劳动者提前解约承担违约金(培训费用)有关规定,支持某公司要求沈某按比例返还未履行服务期间的住房补贴的请求。

  【启示与思考】

  服务期协议涉及对劳动者自由择业权的限制,实践中用人单位可能利用其强势地位而通过签订服务期协议损害劳动者合法权益。判断服务期协议的法律效力,应坚持以合法性为基础,同时注重运用公平、诚信原则,考察其主要条款的合理性。


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