疫情过后的思考:“灵活用工”的新机遇

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2020-03-12 | 来源:劳动法苑

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2020年初,新冠肺炎席卷全国,受疫情管制、劳动力短缺等方面的影响,许多企业迟迟无法复工,但停工停业期间却不断的在支出人工成本,而无相应的回报,甚至迫使个别企业直接宣布“与全体员工解除劳动合同”。重压之下,某生鲜平台与餐饮企业合作的“共享员工”模式意外走红,这一举措不仅体现了企业间携手共度难关的精神,也充分发挥了灵活用工在特殊时期的协同作用,众多商超消费行业、物流行业等纷纷效仿。面对此类的新型用工模式,企业在关注其降本增效功能的同时,也应看其背后的法律风险,以便在实际经营中在合规的范围内选择契合自身需求的用工方式。本文“共享员工”这一热点事件出发,与读者分享更多新型的灵活用工模式。

一、“共享员工”

(一)某生鲜平台与餐饮企业的员工之间的法律关系

根据某生鲜平台官方微信公众号网上公告信息及相关负责人在接受媒体采访后的答复,在疫情期间其与餐饮企业之间达成合作,直接与餐饮企业的员工签署劳务合同,餐饮企业的员工经培训后入驻其各地门店上岗工作,用工期间的劳务报酬其与合作企业之间结算,由合作企业另行发放给员工。从上述公开信息尚不可窥 “共享员工”商务合作的全貌,但某生鲜平台与餐饮企业的员工之间可能构成如下法律关系:

1、劳务关系

基于企业间达成的“共享员工“的商业合作协议,餐饮企业将员工借调安排给生鲜平台,且员工与生鲜平台之间签署劳务合同,餐饮企业的员工在与餐饮企业建立稳定的劳动关系前提下,服从餐饮企业的工作安排,短期内至某生鲜平台提供的临时性、阶段性的岗位工作,提供劳务合同中约定的特定范围内的服务内容,共享期满后,重新回到餐饮企业继续工作。

2、事实劳动关系

如生鲜平台长期地向共享员工分配具体工作、对共享员工直接进行用工管理并提供与本企业员工相似的薪资发放标准和福利待遇,或餐饮企业安排至生鲜平台工作的员工属于“停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”,或“共享期间”员工与餐饮企业劳动合同到期未续签或提前终止但生鲜平台仍然再持续用工等情形的,均有被认定事实劳动关系的可能。

3、劳务派遣

餐饮企业将共享人员调配给生鲜平台使用,按照《劳务派遣暂定规定》第二十七条的规定“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”,有可能构成无资质的非法劳务派遣。

(二)“共享员工”需要注意些什么

    如构成前述事实劳动关系,“共享员工”的用工单位与员工之间就存在被认定为劳动关系且未签订书面劳动合同的法律风险,这种情况下用工单位不仅要支付员工自用工之日起超过一个月未签订书面劳动合同而需要支付的双倍工资,还存在因不规范的用工模式带来的其他风险,如补缴社保、员工离职的经济补偿金支付等。如构成无资质的非法劳务派遣,相关企业还将涉及行政罚款等行政处罚;除上述法律风险外,还存在人才流失、商业数据泄漏等经营风险。因此,如不能合理安排三方的权利义务关系,合作企业的利益或将进一步受损,也有违企业协同共克时艰的初衷。因此,在尝试“共享员工”这一灵活用工模式时,应做到以下几点:

1、找准正确的法律适用依据

“共享员工”这一用工模式系传统劳动关系以外的用工模式,受《民法总则》、《合同法》的相关规定的调整,各方权利义务、责任承担等均应在平等自愿的基础上协商确定。

2、选择适合的合作伙伴

跨界“共享员工”合作的目的是通过合理调动人力资源,在各行业市场需求不平衡的情况下实现企业与企业、企业与员工的共赢。为此,在建立正式合作意向前,人员需求方应在综合考虑自身的管理能力、风险控制能力、岗位需求、员工技能要求、上岗时间、培训成本等因素的基础上识别适合的人员输出企业、选择符合用工需求的劳动者;人员输出方也应根据自身经营状况及经营计划合理安排计划输出人员,并综合审查人员需求企业的风险承担能力、履约能力、企业信誉等,确保劳动者的权益不受损害。

3、订立详实可执行的书面合同

书面合同是确定各方权利义务的重要凭据,相关合同文本如借出单位与借入单位之间的合作协议、借入单位与劳务合同等均依据《民法总则》、《合同法》的相关规定在平等自愿的基础上协商确定,并结合《劳动法》、《劳动合同法》及劳动保障类法规政策,妥善安排劳动关系、员工管理、劳动保护、费用承担、责任归属等权利义务关系。

4、确保合作过程中实际履行与合同约定一致

合作过程中各方权利义务的实际履行情况是认定各方法律关系的关键,如在“共享员工”的用工形态中,需求方与劳动者之间建立了劳动关系特有的“从属性”特征,即形成了管理与被管理的关系,则被认定事实劳动关系的风险必然升高。因此,在有书面合同约定的前提下,各方应严格按照合同约定的内容履行,真正实现“共享员工”的经济目的。

二、其他新型的灵活用工方式

2016年前后,随着平台经济、共享经济迅猛发展,各类新型的灵活用工方式走入大众视野。此次新冠肺炎的爆发,更引发了企业对“灵活用工”这一概念的新一波关注。经粗略归纳,笔者认为目前正在实践的各类灵活用工模式,除传统的退休返聘和在校生实习之外,还主要有平台用工、劳务外包、专家兼职、个体工商户改革等。在当下的经济困境种借助各类新型用工方式降本增效已成为企业自救之路的迫切需求,笔者将从劳动法领域简要评析上述新型用工模式,以供参考。

(一)平台用工

常见平台用工模式为用工企业、平台从业人员注册为平台企业用户后,通过平台派单、接单等居间方式实现了“技术或信息服务”与“劳务报酬”的互换,平台企业也以此获得相应的服务报酬。平台用工的主要特点在于,用工企业、平台企业与平台从业人员之间不再是传统意义上的劳动关系或雇佣关系,而是民事/商事合作关系。

平台用工模式下,无需签署劳动合同、无社会保险、最低工资、加班费、产假、病假、年休假等各种劳动法的劳动保障要求,在满足了用工企业控制人力成本、降低法律风险、实现灵活用工的现实需求的同时,也切实提高了平台从业者的经济性收入,但也隐藏了“自由职业者”在面临生老病死、解雇保障等现实问题时主张与用工单位或平台企业存在劳动关系,寻求劳动法项下相关权利等诉讼法律风险。

2019年8月,《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提到了“切实保护平台经济参与者合法权益,强化平台经济发展法治保障”、“保护平台、平台内经营者和平台从业人员等权益”、“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策,开展职业伤害保障试点,积极推进全民参保计划,引导更多平台从业人员参保。加强对平台从业人员的职业技能培训,将其纳入职业技能提升行动”等内容,由此可见,平台用工模式已趋于成熟,后续国家相关规范的落地,将进一步推进平台用工的合规性、安全性,其发展前景不可小觑。

(二)劳务外包

劳务外包是指有劳务需求的企业(以下简称“发包方”)将其部分劳务需求通过外包(服务、业务等)方式与劳务提供企业(以下简称“承包方”)建立合同关系。承包方根据双方达成的合作内容,自主安排、完成其承包的工作任务;发包方除向承包方验收最终工作成果、支付服务费用外,发包方一般无需承担其他义务(外包合同另有约定的除外);发包方与劳动者之间不存在任何关系,无需对劳动者承担任何责任。

劳务外包模式下,发包方对劳动者同样无签署劳动合同、社会保险、最低工资、加班费、产假、病假、年休假等各种劳动法的劳动保障要求,一定程度上降低了发包方人力管理成本、降低了劳务派遣员工比例、减少了劳动争议法律风险。但实践中仍存在因发包方对劳动者进行实际管理进而被认定为假外包真派遣的法律风险,因此需要通过合同约定、管理权分配、商业保险兜底等方式进行有效的风险防控。

(三)专家兼职(事业单位人员兼职)

依据《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》(人社部规〔2017〕4号)(以下简称“《指导意见》”),支持和鼓励事业单位选派专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作、支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职创新或者在职创办企业。由此,事业单位专业技术人员到企业挂职、兼职并领取报酬成为可能。

同时,结合人社部官方解读内容,《指导意见》的适用范围主要是高校、科研院所的专技人员。除高校、科研院所之外的事业单位的专技人员,符合不同创新创业方式要求的,也可以提出申请。到企业兼职期间仍属于事业单位正式工作人员。

政策虽好,企业在聘请专家兼职时,仍有被认定事实劳动关系的法律风险,建议企业应明确用工模式及法律关系,应按照人社部《指导意见》及地方政策要求完善相关协议等签署,明确工作期限、工作内容、工作时间、工作要求、工作条件、工作报酬、保密、成果归属等内容;同时,为兼职人员适当购买商业保险,如雇主责任险、意外伤害险等,以减轻发生兼职人员在兼职期间因工作原因意外伤害导致的赔偿责任。

(四)个体工商户改革

通过转变灵活用工就业者的身份,由传统的劳动者转变为个体工商户这一相对独立的商事主体,与用工企业之间形成新的商务合作关系。这一用工方式常见于采取个体户承包承揽等方式完成一些计件的工作,如快递(将某个站点外包出去,按派送量计费)、商超(将某个商场柜台外包出去,按销售量计费)等行业。

这种新的商务合作关系超越了传统的企业与员工之间的劳动关系,降低企业用工成本同时,也为个人创业和增收提供机会。但实践中,如用人单位为了达到规避用人风险,恶意要求劳动者进行个体户登记,仍按照其制定的各项劳动规章制度对劳动者进行管理,且劳动者从事的工作仍为用人单位安排的有报酬的劳动的,仍有被认定事实劳动关系的法律风险。建议企业在签署相关协议时,注意协议的签署主体应为为企业与个体工商户而非企业与劳动者,通过详细的商业合作条款确定双方的权利义务关系,并严格按照合同约定内容执行,避免日后产生不必要的劳资争议纠纷。

(五)其他

除上述用工模式外,劳动关系以外的灵活用工还有包括大家所熟知的退休返聘、高校实习、短期兼职等劳务用工类型。劳务关系不受劳动法调整,适用的一般的民法规定,建议企业在于劳务人员建立劳务关系时,应签署书面劳务协议,明确界定双方权利义务,同时适当购买商业保险,降低劳务用工风险。

 

“疫情”之下,传统用工模式的不足之处在特殊时期有所暴露,伴随着新产业、新业态、新模式经济的发展,企业对于降本增效、强化创新的需求已是与日俱增;新生代的劳动者基于技术、移动互联网平台的高速发展,获取收益的渠道也越来越多,“自由职业者”也有遍地开花之势。灵活用工成为企业用工的新选择,将是时代发展的大趋势。但由于现有法律与政策的存在一定的滞后性,运用新型灵活用工模式的同时,也要注意相应的法律问题,实现成本、效率与风险之间的最佳平衡。


朱喜林

作者

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