实习生毕业后未签劳动合同之双倍工资起算点探讨

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2019-07-31 | 来源:劳动法苑

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  一、案情介绍

  A系在校学生,于2007年7月毕业,在2006年11月6日起在甲公司处工作,但一直未签订实习协议。在A拿到毕业证后,甲公司也一直未与其签订书面劳动合同。2007年12月,甲公司以绩效考核不合格为由,单方解除A劳动合同。A不服公司的决定,向公司所在地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,要求认定其与甲公司自2006年11月6日起存在劳动关系,并且主张自进入单位第二个月起计算双倍工资。仲裁院以申请人原系在校学生,不符合就业条件,不具有建立劳动关系的主体资格,在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围为由,驳回了A的仲裁请求。

  A不服仲裁结果,提起了诉讼。一审法院认为争议焦点是A与甲公司建立劳动关系的起算点。根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四条规定,"公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法",并未将在校学生排除在外,学生身份并不当然限制A作为普通劳动者加入劳动力群体。同时,根据该《意见》第十二条规定,"在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。"所以法院认为:该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为,并不能由此否定在校生的劳动权利,从而推定出在校生不具备劳动关系的主体资格,同时法律也无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格,因此原告A能够成为劳动关系的主体。其次,原告A于被告甲公司处劳动的行为不属于《意见》第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主,不以就业为目的,利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时,学生与单位未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。本案中,A的情形显然不属于勤工助学或实习。A在求职时,已完成了全部学习任务,明确向甲公司表达了求职就业愿望,遵从甲公司的工作安排,接受甲公司的公司制度管理,为甲公司付出劳动,甲公司也向甲支付劳动报酬,并对其进行管理,这完全符合劳动关系的本质特征。

  由此,一审法院支持了A的诉讼请求,认定A与甲公司自2006年11月6日起建立了劳动关系,且因甲公司未在A入职一个月内与签订其签订劳动合同,应支付A双倍工资赔偿。

  甲公司不服一审判决提起上诉,二审法院驳回其上诉,维持了一审判决。

  二、案件分析

  在上诉案例中,我们看到,A虽然是以在校生的身份入职,但因甲公司既未与其签订实习协议,也未签订劳动合同。从而被要求给付双倍工资的赔偿,其判决依据是:以就业为目的实习,且与单位约定了具体岗位、职责以及相应的工资福利待遇,虽未签订劳动合同,但应该认定公司与员工之间建立了正式的劳动关系。

  该裁判观点也得到了一些地区的法院认可,例如张某与陕西育创人力资源服务有限公司劳动争议纠纷案((2013)西民二终字第01650号),一审法院认为原告张某到邮政雁塔分局工作时虽尚未取得毕业证书,但其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象,且原告在工作前持有学校出具的证明一份,证明其已完成了全部课程,毕业证正在办理中,已完全具备面向社会求职、就业的条件,就业目的明确,故原告系适格的劳动关系主体。二审法院也维持了该观点。湖南一七创业服务有限公司与彭某劳动争议纠纷案((2016)湘01民终113号),法院认定,彭某2015年2月初已经离校,年近21周岁,虽未与一七创业公司签订书面劳动合同,但是已经实际从事了口头协议约定的工作内容。法院认为,首先,原劳动部《意见》第四条并未将未毕业的大学生包括在内。彭某虽尚未从学校毕业,但其亦为劳动力市场的自由劳动者,学生身份并不限制其作为普通劳动者加入劳动力团体;其次,原劳动部《意见》第十二条仅指在校学生不以就业为目的,参加短期或不定期劳务工作以获取一定劳务报酬的情况,而不包括大学生就业情况;第三,在订立劳动合同过程中,一七创业公司、彭某意思表示真实、明确,无期诈、威胁等情形,且双方约定的工作任务、劳动报酬等权利义务内容不违反法律法规。因此,应认定一七创业公司与彭某形成合法有效的事实劳动关系。

  但是笔者对大学生实习是否可以认定为劳动关系,甚至以未签劳动合同为由要求企业支付未签劳动合同的双倍工资赔偿是持否定态度的。大学生实习,一般可以分为三种情况:

  一是勤工助学,原劳动部《意见》第十二条规定:"在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。"根据教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》(教财[2007]7号)文件第4条规定,勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。因此勤工助学的实习生不满足与企业建立劳动关系的主体条件。

  二是职业学校学生实习,根据教育部等五部门印发《职业学校学生实习管理规定》中规定职业学校学生实习是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排,由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企(事)业等单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动。既然是实践性教育教学活动,属于学校教学活动安排,因此该类学生不能与企业建立劳动关系。

  三是就业实习,就业实习一般指的是基本完成学校的学习任务且达到相关要求,但并未获得学校发放的毕业证书的学生,以就业为目的为用工单位提供劳动。案例介绍中,A属于就业实习,虽未签订劳动合同,但法院也认定成立劳动关系。但在实际中存在矛盾之处:其一,实习生的身份问题,实习生的个人档案仍在学校,不能自由转移流动,这间接证明了实习生的学生身份而非劳动者的身份;其二,实习生的管理问题,虽然就业实习是在为企业提供劳动,但其首要的身份是学生,其次才是企业中的工作人员。因此实习生首先遵守的是学校的管理与安排,其次才会接受企业规章制度的规制。实习生不是一个完全独立的劳动者,他受到双重管理,且企业管理居于次要地位,对于企业来说,一个不能自由完全安排的员工应该不属于其正式的、建立劳动关系的员工。笔者认为,实习生若领取毕业证之后仍在原实习企业工作,企业在其领取毕业证之日(即取得独立可自由求职劳动者身份之日)起一个月内未签订劳动合同,则可以向企业主张要求双倍工资赔偿。理由是,实习生从领取毕业证之日起,其就丧失了学生的身份,可以在社会上自由流动,成为自由的劳动者。

  三、律师建议

  综上,考虑到司法实践中的不确定性,建议企业在招用实习生时,应完善招用流程,一是建立完善的信息登记;二是与其签订一份规范合法的实习协议,进行书面材料固定证据。同时,若有意留用,则在其毕业之日起一个月内与其及时签订劳动合同,避免成立事实劳动关系,引发双倍工资的支付风险。


何龙江

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