裁员名单中对优先留用人员的取与舍

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2019-07-31 | 来源:劳动法苑

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  在笔者处理的若干经济性裁员项目中,裁员名单的制定一直是令用人单位头痛的问题之一,除了依据《劳动合同法》第四十二条规定不得解除情形的员工外,对于符合《劳动合同法》第四十一条第二款规定而优先留用的:即签有较长期限固定期限劳动合同的、签有无固定期限劳动合同的以及家庭无其他就业人员而有需要扶养的老人或未成年人的优先留用情形的员工是否应当被纳入裁员名单之中,往往是用人单位关注的焦点问题之一。笔者借此文与大家分享长期从事裁员项目中积累下的在处理这个问题方面的经验:

  一.法律风险

  涉及优先留用人员的裁员名单主要有两方面违法解除的风险考虑:直接风险方面,基于上述的法律规定,如果用人单位解除了优先留用人员而保留了非优先留用人员,则用人单位存在被认定为违法解除劳动合同的风险;间接风险方面,被裁员员工可以主张,只要将优先留用的人员纳入了裁员名单,用人单位的本次裁员操作就已经违法,该裁员行为已经戴上了"原罪"的帽子,在此情况下,类似于毒树之果,那么对任何人的解除均面临因此而被认定不合法的风险。

  二.分析

  我们对上述提出的风险分别进行简要分析如下:

  (一)直接风险

  如前所述,用人单位解除优先留用人员而保留非优先留用人员存在被认定为违法解除的可能,然而结合下面的具体分析,用人单位面临被认定为违法解除的风险实则有限:

  1.应当优先留用的理解

  首先,《劳动合同法》于第四十一条规定了三种应当优先留用的人员情形,同时于第四十二条规定了六种不得解除劳动合同的人员情形。通过对比法条,优先留用应当理解为企业在裁员时给予符合一定情形员工的特殊待遇,而不应当将优先留用等同于必须留用或者禁止裁减。

  其次,在司法实践中,员工主张其属于应当优先留用的人员,用人单位属于违法解除,法官在审理此类案件的判决书中表示:"《劳动合同法》虽然规定了应当优先留用无固定期限劳动合同员工,但并未规定此类员工不得经济性裁员,且只是规定应当'优先'留用..."或"原告XX指出其属于第四十一条规定的应当优先留用的人员,但法条并未禁止将优先留用人员裁减。"

  因此,用人单位裁减应当优先留用的人员并不当然违法。

  2.优先留用情形的证明责任

  裁审中,员工需要承担其具有优先留用情形而企业未裁减不具有优先留用情形员工这一事实的举证责任。在此举证责任分配规则情况下,用人单位裁减优先留用人员的风险大幅降低。

  相反的,用人单位在此类争议中可以适时提出反证。如在(2018)粤0306民初25559号劳动争议案件中,被裁减员工来某主张裁员前其工作的报关部有2个主管,另一个主管的工作年限比来某短,用人单位在裁员时未优先留用来某,属违法解除。用人单位出具了用人单位与另一主管的劳动合同证明其留用的主管签订的劳动合同亦是无固定期限劳动合同,依法来某不具有优先留用的条件。据此,法院驳回了来某的诉讼请求。

  3.无固定期限劳动合同员工的优先留用

  签订无固定期限劳动合同的员工可能认为自己优先留用的顺次要排在所有固定期限劳动合同员工之前,但是这恐怕是一种误读。《劳动合同法》对三种优先留用情形的规定应当属于并列关系,而三种情形之间并无进一步的顺序安排。

  考虑到无固定期限劳动合同员工与签订有较长固定期限劳动合同的优先顺次相同,那么我们讨论一下何谓较长固定期限劳动合同。法律并未规定出劳动合同长、短之标准,较长期限可以通过员工内部的比较而判断,而若某一用人单位与所有员工签订的固定期限劳动合同的期限均相同,因为任何人的合同期限都不会长于其他人,那么所有人都无法主张其与用人单位订立了"较长"期限的固定期限劳动合同了;同样道理,我们亦可做出相反理解,因为任何人的劳动合同期限都不短于其他人,那么所有人都可以主张其与用人单位订立了"较长"期限的固定期限劳动合同。这两种理解的灵活运用,可以分别用来应对签订固定期限劳动合同和签订无固定期限劳动合同员工就优先留用而提出解除行为违法的主张。

  就司法实践来看,若干以签订无固定期限劳动合同应当优先留用而主张解除行为违法的请求均未得到法院的支持。

  4.家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人情形。

  需要特别指出的是,若员工以其家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人为由,主张用人单位解除行为违法,是存在员工获得支持的先例的。例如,在(2012)惠中法民三终字第337号劳动争议案中,员工主张用人单位违法解除其与其妻子,员工在二审期间提交了户籍资料,证明员工家庭成员包括:父亲梁树华,1949年1月2日出生,今年64岁;母亲陈玉结,1954年8月5日出生,今年58岁;女儿梁慧研2008年8月31日出生,四周岁。二审法官支持其主张,认为由于用人单位确定裁员的20人中,包含员工夫妻两个人,而员工夫妻不但有老人,还有一个4岁的女儿,属于应当优先留用的人员。用人单位同时裁减员工夫妻的行为违反了法律规定,属于违法解除与员工的劳动合同。

  (二)间接风险

  如前所述,从广义的角度,用人单位将应当优先留用的员工纳入裁减名单,即使最终没有解除应当优先留用的员工,用人单位将面临被认定为违法解除其他员工的法律风险。然而,基于对案例的全面检索,目前并无因此被认定违法的案例。因此,这项风险目前仍然只停留于理论层面。

  三.建议

  1.用人单位进行经济性裁员考虑优先留用时,应当将重点置于家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人情形。可能有读者认为司法对于三种情形过于厚此薄彼,其实不然,这种裁判口径与尺度实则是对立法本意和争议现状较好的有效协调。就此的具体分析,本文暂不表。

  2.将属于应当优先留用的员工纳入裁减名单,不只有单方解除这一种后续操作的可能。考虑到间接风险有限,将应当优先留用的员工纳入裁员名单中并进行政府报备工作,是离职谈判中对员工施加压力推进协商解除工作的较好方法之一。但在决定是否采用单方解除手段之前,还应进行具体的评估。


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