招用外籍人员合规管理——从北京上海案例谈起

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2019-05-23 | 来源:本站原创

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  2018年8月3日,国务院正式对外发布《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》(国发〔2018〕28号),其中取消了台港澳人员在内地就业许可,但是外国人在华就业仍需办理外国人就业证(以下简称就业证)。虽然有观点猜测,依据"聚天下英才而用之"的战略思想,外国人就业证以后也可能取消;但在坚持"鼓励高端,控制一般,限制低端"的原则下,笔者认为外国人来华就业证在可预见的时期内仍不会取消,因而对于招用外籍员工的企业来说,与之相关的法律风险仍需注意。下文就以北京、上海的相关案件做切入对比,对此做简要分析。

  一、北京:因单位原因导致外国人就业证到期,单位单方解除劳动合同属于违法解除。

  基本案情

  在唐某与北京某公司(以下简称A公司)劳动争议一案中((2018)京02民终1661号),唐某为澳大利亚籍人员,于2010年7月入职A公司,任财务总监。此后A公司与唐某签订了自2014年7月起生效的无固定期限劳动合同,约定唐某工作岗位为高级管理人员。2015年,A公司以财务总监的职业或身份为唐某办理了外国人就业证,该证的有效期至2016年12月。2016年11月,唐某要求A公司为其办理外国人就业证延期手续;A公司向唐某送达复函,表明公司不再为其续办外国人就业证,劳动合同将在其就业证到期日终止。双方劳动合同存续至2016年12月。2017年4月,唐某到北京某劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求A公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金,仲裁支持了其请求。A公司不同意裁决,诉至一审法院。

  法院观点

  一审法院认为,A公司与唐某签订了无固定期限劳动合同,虽然双方在该劳动合同中关于合同期限的约定违反了《外国人就业规定》中的相关规定,但根据《劳动合同法》的规定,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效,而《外国人就业规定》为国务院部门规章,故A公司与唐某签订的无固定期限劳动合同并不会因违反《外国人就业规定》而无效。参照《外国人就业规定》,为外国人办理就业证延期手续是聘用外国人的用人单位的义务;虽然A公司与唐某的劳动合同的终止的直接原因系其丧失在我国的就业资格,但根本原因却为A公司未依法为其申请办理外国人就业证的延期审批手续,结合A公司通知唐某终止劳动合同时已明确表示不为唐某续办外国人就业证的事实,法院认定A公司与唐某终止劳动合同的行为违法,应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。二审驳回了上诉,维持原判。

  启发总结

  本案中,我们可以归纳出北京法院的观点如下:

  1、用人单位与外国人签订的超过五年的劳动合同有效;

  2、为外国人办理就业证及延期手续是聘用外国人的用人单位的法定义务;

  3、因单位原因导致外国人就业证到期,单位与之解除劳动合同属于违法解除;

  4、违法与外国人解除或终止劳动关系应当按照《劳动合同法》规定支付赔偿金。

  以上四个观点,由于立法的不完备,在全国范围的理论和实践中,仍然存在着较大争议;但仅就北京地区而言,对用人单位的招用外国员工的合规管理,已有一定的参考价值。下面我们来看一下上海的案例。

  二、上海:外国人就业证到期未延续,劳动关系同时认定终止。

  基本案情1

  在张某与上海某公司(以下简称B公司)劳动争议一案中((2017)沪01民终12755号),张某为加拿大籍人员,于2012年8月起进入B公司处工作。双方签订了有效期限至2015年7月止的劳动合同,合同中约定通过提前30天书面通知,任何一方可以终止雇佣关系。B公司于2015年6月通知张某合同到期终止,其所持外国人就业证的有效期至2015年7月止。2015年12月,张某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求B公司支付其解除劳动合同的经济补偿金等,该仲裁请求未获支持,且因张某外国专家证的有效期至2015年7月,故对2015年8月及以后的争议事项不予处理。

  法院观点

  一审法院认为,对于在国内就业的外国人,根据《外国人就业规定》相关条文,其最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,当事人要求适用的,可予支持。上述规定之外约定或履行其他劳动权利义务,可按书面劳动合同、其他协议以及实际履行的内容予以确定;在上述所列的依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,不予支持。张某持有有效就业证及外国专家证至2015年7月止,其自述B公司已于2015年6月通知其合同到期终止,故双方之间劳动合同关系于2015年7月终止。

  二审法院认为,外国人未按国家及本市规定申办就业证,在本市用人单位任职工作的,按非法就业处理。另根据《劳动法司法解释(四)》第十四条的规定,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。本案中,张某的就业证已于2015年7月到期,B公司未向劳动行政部门申请延期,故双方的劳动关系只能认定于2015年7月到期终止。至于之后张某是否仍任B公司的副董事长、银行授权人等相关事实,与是否可认定双方之后仍存在劳动关系不具有关联性。

  基本案情2

  在郑某与上海某公司(以下简称C公司)劳动争议一案中((2017)沪0104民初30197号),郑某为美籍人员,与C公司签订了合同期限为2012年8月至2017年7月的劳动合同。2012年8月,双方签订附件,约定对劳动合同的期限变更为无固定期限劳动合同。2017年7月,C公司以郑某就业证到期为由终止双方劳动合同。

  法院观点

  一审法院认为,外国人取得就业证和居留证,方可在中国境内就业。郑某持有的就业证已于2017年7月到期。经释明后,郑某坚持要求恢复双方劳动关系,而C公司不同意为其办理延期手续,故双方无履行劳动合同的基础和现实条件,对于郑某关于恢复劳动关系的诉讼请求,不予支持。

  启发总结

  从以上两份判决中我们可以发现,对于外籍人员劳动关系的认定,上海法院与北京法院的观点有较为显著的差异:

  1、对外国人劳动法律法规的适用有所保留,一般仅在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险五个方面直接适用法定劳动标准;

  2、对于外国人劳动关系的解除或终止时的经济补偿金或赔偿金,劳动合同中没有明确约定的,一般不予支持;

  3、外国人就业证到期未能延续,劳动关系同时认定终止,也即是就业证到期,法院一般不对后续是否构成事实劳动关系作出认定,同时法院亦不认为公司必须为签订无固定期限合同的外国人续延就业证。

  三、总结与建议

  综合以上我们可以发现,与外籍员工的劳动争议,由于其特殊性和相关法律法规的缺失,仅北京和上海两地法院间的观点就存在较大差异,类似案件的处理结果亦大相径庭。法律缺位造成审判结果存在较大不确定性的同时,也给用人单位招用外籍员工的合规管理增加了难度。为此,我们建议用人单位在外籍员工的用工管理上,首先应确保外籍员工相关就业手续的合法性和规范性;此外,在劳动合同中约定解除条件和离职补偿等时,要充分考虑不同地方的法律实践;同时,关注与外籍员工有关的立法动态,预防可能出现的法律风险。


黄世恩

作者

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