对“员工不能胜任工作”认定标准的探讨

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2018-08-22 | 来源:本站原创

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  《劳动合同法》第40条第2款规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。然而在企业适用该"员工不能胜任工作"条款而解除劳动合同的诉讼案件中,胜诉率一直保持较低水平。作为因"员工不能胜任工作"而解除劳动合同流程中"不胜任的认定--对该员工的培训或调岗--第二次不胜任的认定"最核心的部分,本文试图单就"员工不能胜任工作"这一标准的认定和审查做出探讨和分析。

  一、问题的提出

  虽然劳动合同法中明确规定,用人单位可以根据"员工不能胜任工作"而与劳动者解除劳动合同,但是纵观相关法律,并未对"不能胜任"的实质要件有进一步的解释和阐明。原劳动部办公厅曾经在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289 号)指出:"不能胜任工作,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量",但这条依然是较为宽泛和原则的说明。而在司法审判中,此类案件的终结多止步于因为企业未能充分举证、企业规章制度效力问题、解除程序瑕疵等原因,而对"员工不能胜任"标准的司法推理和解释的神秘面纱始终没有被揭开,"员工不能胜任工作"的事实认定及法律认定便一次次的被掩盖。

  法院缺乏明确的对员工不能胜任实质审查,意味着司法对于企业自治的干预标准在一定程度上存在缺位和指引缺失。企业在管理过程中以及在制定内部规章制度和绩效考核规则时,摸不清企业自治边界,导致在企业自治管理及法律适用之间产生一定的张力。如果企业确实因员工不能胜任工作而需要解除劳动合同时,不得不做出避免败诉的考虑,而选择其他途径与员工解除劳动合同。

  二、司法审判中对"员工不能胜任工作"实质要件解释与归入的缺失

  通过对2017年北京和上海的"员工不能胜任工作"案件分析,企业败诉原因多集中在"未能充分举证证明劳动者不胜任"、"单方解除前未进行调岗或培训或未能举证证明"、"据以做出不胜任结论的考核目标、结果因未经劳动者认可而无效"、"据以做出不胜任结论的考核制度因制定时未履行法定程序而无效"、"考核制度不合理"、"无明确考核制度"及其他包括"单方解除之前未赋予劳动者申辩机会"、"单方解除之前未通知工会"、"解除前未提前30天通知或支付代通知金"、"双方未就调岗协议一致、调岗不合理、培训非针对业务能力"等。

  可见,企业败诉的理由主要表现为举证不能、所依据的绩效考核制度效力瑕疵、解除劳动合同程序瑕疵等。因企业承担《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的举证责任,作为此类案件的个案而言,企业承担了举证不能的风险,本也属题中之义,但是,这样一来也就将员工是否确实不能胜任工作的实质要件的认定问题一再回避。

  而笔者认为,即使是那些对"员工不能胜任"进行了实质审查及判断的案例,在事实认定和法律认定部分,司法机关也采取了浅尝辄止的态度,多使用正面简单阐述或反面否定的方式,来对事实与法定的"不能胜任工作"之间做简单的对应判断。如最高人民法院第18号指导案例"中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案"中,法院生效裁判认为:"《员工绩效管理办法》规定:C2等级代表业绩待改进,不胜任工作的员工原则上应考核为C2,故C2等级并不完全等同于"不胜任工作"。该判决并没有进一步阐述C2等级的认定与"不胜任工作"不完全等同的逻辑推导过程及法律依据,回避了公司依据《劳动合同法》第40条第2款"劳动者不能胜任工作"而解除劳动合同的实质要件的论述。

  三、在法律与事实之间--"员工不能胜任工作"标准之探讨

  由于法律规定未对"员工不能胜任工作"的实质要件有进一步的解释和阐明,以及司法审判中对"员工不能胜任工作"实质要件解释与归入的缺失,导致无法使用演绎推理的路径从正面论述"员工不能胜任工作"的具体适用情形。笔者试图使用案例分析的实证研究方法,对"员工不胜任工作"认定中--"胜任工作"的认定要点列举若干:

  1.有约定或合理的岗位职责、绩效目标等要求

  在依"员工不能胜任工作"条款而解除劳动合同的案件司法审判中,如果公司有与员工约定的或合理的(同工种,同岗位人员的工作量)岗位职责、考核要求、绩效目标、销售数据及胜任标准,有不能胜任工作事实,法院会对公司做出的该员工不能胜任工作考核结果加以认定。

  如在李艳芳诉默沙东(中国)投资有限公司劳动合同纠纷【(2017)沪01民终2066号】一案中,默沙东公司为证明李艳芳不能胜任工作,提交了李艳芳2014年及2015年绩效目标设定、2015年发展计划、2014年至2016年销售达成数据、2015年Q3销售业绩明细、团队成员辞职信、离职调查问卷及邮件、工作表现改进计划表等。生效判决根据默沙东公司提供的上述材料,对李艳芳做出了"不能胜任"事实的确认。

  又如在西门子(中国)有限公司与曹立民劳动争议案件中【(2017)京03民终3302号】,这个案件中,公司虽因未能充分举证而败诉,但法院却在判决中明确的列举了一系列需要举证的事实:……用人单位主张依据劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的,应举证证明劳动者工作岗位的职责、胜任标准、劳动者不符合胜任标准的事实以及培训或调整工作岗位、变更工作内容后新岗位的职责、胜任标准、劳动者不符合新岗位胜任标准等事实。

  2.有着具体、有效、合理的考核制度。

  考核制度是认定员工是否胜任的制度基础,有效而合理的考核制度是认定"员工不能胜任工作"的制度保障。有效的考核制度是指,考核制度的制定及发布需满足法定程序的要求,如广泛征求意见、职工代表大会会议通过、通知工会、公示、员工签收等程序。考核制度的合理性,可以参照同行业、同岗位的考核程序、目标的标准。在一些案件中,因员工不认可企业根据考核制度对员工做出的考核结果。笔者认为,员工是否认可根据生效并且被接受的考核制度而做出的考核结果不应该构成法院对员工是否胜任工作的考量因素。只要考核制度的设立是合理的、有效的、被员工签收的,考核结果不应受到员工质疑。否则,将会陷入 "因员工不认可考核结果"而对源头制度彻底否定的死循环,设置该单方解除条款的意义也将受到严重质疑。

  在广州博冠信息科技有限公司与姚赛兰劳动争议2017民终2161二审案件中【(2017)粤01民终2161号】中,合理、有效的考核制度的设计,使得企业赢得了此案件的胜利。二审法院认为:"在该员工手册上明确载明'本公司实行严格的绩效考核制度……绩效考核由员工与员工的直属上司共同完成,通过自评与他评的方式来有效评价员工的绩效表现……考核指标来源于公司以及部门战略对于个人工作业绩、职责及能力的要求。考核将定期与不定期在部门内进行',……绩效考核作为评判劳动者业绩、能力以及是否胜任岗位的重要手段,是单位行使合法用工自主权、管理权的体现。"、 "上诉人对被上诉人的考核有具体的考评依据,……考核依据较为具体。" 由此可见,通过具体、有效而合理的考核制度认定,员工有着充分的制度依据来被认为是否"胜任工作"。

  3.有着"进行调岗或培训"、"为劳动者提供申诉渠道"的程序制度设计。

  在企业第一次根据考核制度认定员工不能胜任工作之后,"调岗或培训"是劳动合同法规定的必要步骤。调岗是否需要与员工达成一致?在实践中,各地的态度存在一定的差异。近年来,北京、上海、广州等地的司法实践已经赋予了"企业单方调岗权",这也意味着司法实践在一定程度上尊重企业自主管理权。

  对员工进行培训,是否要针对其岗位对应的业务能力而进行,法律没有明确规定,但笔者认为,对员工进行与其岗位相对应的业务能力进行培训是劳动合同法对培训条款的规定的题中之意,否则,企业为了契合法律规定提供与提升员工相关能力毫不相干的培训,容易在司法实践中引发对企业培训行为的不合理质疑,降低企业做出解除的说服力,不利于企业的最终胜诉。

  赋予劳动者提供申诉渠道和途径,虽然没有法律强制规定,但是可以显示企业制度及企业文化具有周延、合理的制度和程序闭环,凸显企业作出解除决定的合理性,提升企业在此类案件中的胜诉几率。

  在广州博冠信息科技有限公司与姚赛兰劳动争议2017民终2161二审案件中【(2017)粤01民终2161号】中,因不能胜任工作,广州博冠信息科技有限公司曾于2013年3月22日曾对姚赛兰进行降级调岗,在岗位调整类型中已明确为"降级",在岗位调整原因中也明确为"无法适应更高要求的主美职责",且姚赛兰亦在该申请表中签名确认。在本案中,调岗后的姚赛兰绩效考核依然未能达到相关要求。在该案件的再审程序中,再审法院认为:"博冠公司所提交的培训记录,自2013年3月至2015年4月期间,姚赛兰参加的分类为"美术"的进阶培训或沙龙为11次,其中内容包含"角色原画设计经验分享"、"角色原画培训"、 …… "CC组内培训-角色原画"等。上述培训内容与姚赛兰所从事的原画角色设计岗位具有密切联系以及针对性,目的亦是为了提高劳动者从事该岗位的业务能力。"而且,博冠公司有着合理的员工申诉途径。上述相关所有程序程度设计,保证了认定"员工胜任工作"的流程与标准。

  4.解除劳动合同的过程符合法定程序。

  《劳动合同法》第40条第2款规定,劳动者不能胜任工作……用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同,第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。对于企业未能提前三十日以书面形式通知劳动者的,企业应承担额外支付一个月代通金的责任还是承担因"员工不能胜任工作"而违法解除的责任,笔者倾向于认定承担前者责任。

  5.能对上述事项进行充分的举证证明

  在广州博冠信息科技有限公司与姚赛兰劳动争议案件中,企业在一审败诉的情况下,在二审和再审阶段均取得胜利的原因,除了有着前述事项的制度准备,完整而充分的证据也是取得胜诉的基石。如前文所述,很多企业败诉的原因均集中在举证不能。所以企业能对上述事项进行充分的举证,将在诉讼中实现企业本身所具备的"举证优势"。

  四、结语

  在《劳动合同法》实施十周年之际,用人单位在因第40条第2款而解除劳动合同的案件胜诉率一直维持在低位,始终没有产生巨大的突破。企业虽然拥有着所谓的天然"资方优势"和"举证优势",但依然无法做到理直气壮地使用该条款解除劳动合同。一方面,由于文中所述客观原因导致司法机关在进行事实认定和法律判断的时候习惯性倾向于劳动者。另一方面,该条款一直不能中立的发挥其在用人单位和劳动者之间的调节作用,不得不经常面临对其设立初衷及作用发挥的质疑。

  尽管如此,用人单位还是要以万分严谨的态度制定劳动者的岗位职责、目标设定、考核制度等内部制度,同时遵守《劳动合同法》中关于该类制度文件的正当程序要求,切忌遗漏征求意见、职工代表大会通过、通知工会、公示、员工签收等程序,同时做好证据保存工作。通过用人单位自身制度制定的完善和应诉能力的提高,反向推动该条款在用人单位自治管理和司法审判中发挥积极作用。

马鑫丽

作者

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